泰和泰研析丨人头马一开，好事自然来——人类智力成果的法律度量，谈作品征集中的法律问题

与蔡澜、黄霑、金庸并称为香港四大才子的倪匡于2022年7月3日去世，消息一经发布迅速登上各大平台热搜，至此四大才子独留爱美食并写美食的蔡澜。四人之中金庸名气自不必说，不光是知名作品还有商业版图；而黄霑作为优秀的词曲作者，除了《上海滩》、《我的中国心》、《沧海一声笑》等知名作品外，还是相当优秀的广告人，九十年代那的句“顶流”广告语“人头马一开，好事自然来”便是他的经典作品。“人头马一开,好事自然来”，当初听到这句广告语，内心的震撼还记忆犹新。这句话通俗易懂，前后押韵，非常容易流传，再加上国人都喜欢吉利吉祥的好兆头，当时的香港人家摆喜宴，餐桌上几乎全是人头马的酒瓶子，由此可见，这句广告语为法国人头马xo在香港市场的开拓立下了汗马功劳。

而这则广告推出时，香港经济正处于迅猛发展的初期，后来便有了“亚洲四小龙之一”的称号。经济飞速发展，老百姓的生活水平也提高不少，喝洋酒、抽雪茄成为当时的风潮，黄霑的一句“人头马一开，好事自然来”让人头马在香港直接炸开了花，可谓是“白兰地第一品牌”。用现在的标准衡量，简直就是10个李佳琦也打造不出来的流量爆款。

而到了1980年代，香港老板们乘着改革开放的春风把香港的香车宝马、美人美酒带入中国内地市场，可谓是天时地利人和。当时的内地，老百姓们一穷二白，老话说的好“富了讲究风水，穷时更看运气”，一句“人头马一开，好事自然来”口口相传，在老百姓心中建立巨大的知名度，奠定了巨大的消费基础。穷困的人们赚到钱后，当然要对念念不忘的东西，买买买！后来的广告人都从黄霑的这个经典案例中得到广告的真谛，就像“奔富”红酒，其能在中国大受欢迎的原因便是“奔富”这个名字吉利、兆头好，人生在世忙忙碌碌，谁不是为了奔富裕、奔富贵？所以“奔富”就受到欢迎。再有“旺旺”大礼包、“旺旺”牛奶，每逢春节就畅销，还不是因为寓意送的是“旺！旺！旺！”

开篇说了这么多，除了那么一点儿蹭热点的意思，主要还是为了借此向那些才华横溢的创作者致敬，其次也是想表达，好的作品所具有的功效很多时候超乎人们的想象和预期，愉悦普通大众的身心。比如今年冬奥会征集作品“冰墩墩”，作为北京冬奥会的吉祥物，获得大家异乎寻常的喜爱，不仅为冬奥会的成功举行起到了宣传作用，而且也成功将冰墩墩背后的中国文化带出国门。冰墩墩给我们带来的有快乐，有效益，还有荣誉。过去、现在和将来，“语不惊人死不休”的创作者有之，孜孜以求上乘佳作的亦有之。而那些各种各样的作品征集活动，则是沟通创作者和需求者的一道有效的便捷的桥梁。不论是诗歌、小说、绘画，还是设计、名称、广告语、LOGO、吉祥物等等，都可以通过征集大赛的形式激发创作作品的产生。征集活动在博众彩之长、充分挖掘利用社会资源、促进佳作产生方面发挥着重要作用，受到社会各界企业与机构的青睐也是顺理成章的事情。

各种征集大赛活动的核心和焦点问题是作品，而围绕着作品其实有不少法律权益方面的问题。因此，在说了不少热闹后我们言归正传，谈一谈作品征集中的几个法律问题。

之所以聚焦这个题目，是因为近年来在为客户提供法律服务中遇到过多起征集大赛所涉及文书、文案、合同协议的审核修改工作，从中发现存在不少值得研究探讨的问题。比如征集行为、应征行为的性质，以及征集作品的著作权归属争议等问题。本文将结合实际就相关问题发表一些意见、看法及建议。

一

征集者与应征者之间的合同关系

征集作品的定义

征集作品，通说是指征集者为特定目的向不特定的社会公众公开征集，应征者根据征集者的要求创作并交付给征集者的作品，常见的征集作品有文章、产品设计、广告语等类型。

一项征集作品的产生及使用往往包涵以下几个阶段：1.征集者发布启事；2.应征者按照启事要求创作并提交作品；3.征集者评审、确定优胜作品并对应征人进行颁奖和付酬；4.征集者采纳其中一个或一些作品用于自身产品设计、商业推广或宣传活动。在此过程中，在法律层面，征集者和应征者显然形成了一定的合同关系，但合同究竟为何性质，是理论界探讨的问题之一。

典型案例回顾

早些年刘毅诉广西壮族自治区南宁卷烟厂等著作权纠纷案（以下简称“真龙”案）具有一定的代表性。该案一审法院与二审法院的说理各有不同，表明了对以上问题的两种截然不同的立场。

“真龙”案基本案情为，2002年8月22日，南宁卷烟厂与真龙广告公司签订了一份《“拾万元诚征广告用语”活动合同书》。该合同书约定：南宁卷烟厂出资委托真龙广告公司全权代理“拾万元诚征广告用语”活动，于各大媒体上刊登“拾万元，诚征‘礼品真龙’广告用语”启事^[1]，征集“真龙”香烟广告语。启事中表明：入围广告用语的著作权使用权、所有权归南宁真龙伟业广告有限公司所属，可用于南宁卷烟厂产品“真龙”香烟的广告宣传及广告品制作等相关领域。

刘毅于2002年9月29日将自己创作的12条应征广告语寄给真龙广告公司，其中第3条应征广告语的内容是“天高几许？问真龙”，在应征函件中，刘毅对真龙广告公司在媒体上刊登的征集广告语启事没有提出异议，亦没有声明保留应征广告语的著作权，其仅要求真龙广告公司收妥应征广告语并注明作者，将作品提供给评委会挑选。

经读者投票评选及专家评定，真龙广告公司于《八桂都市报》等报刊上公布了全部入围获奖作品及作者名单，刘毅创作的“天高几许？问真龙”获得入围奖，列于“品位篇”。该公告载明，“凡获奖入围作品作者（20名），见本公告后，请将本人身份证及有关证明带上，于12月26日下午3时前往南宁夏威夷国际大酒店参加颁奖盛典。”但刘毅称其未见到上述媒体上的获奖公告，因此，亦未前去参加颁奖典礼和领取奖品、奖金及获奖证书。

征集广告语活动结束后，南宁卷烟厂按照其与真龙广告公司的约定，将刘毅获奖作品“天高几许？问真龙”中的问号删掉，修改为“天高几许问真龙”，使用于其生产的“真龙”香烟的包装、广告、烟卡、公园门票、车票等，并以此展开对“真龙”香烟的促销宣传。对此，刘毅向桂林市中级人民法院提起诉讼，认为诉争作品著作权属于其本人，二被告的行为已构成侵权。

合同性质的争论与分析

“真龙”案争议焦点在于刘毅与南宁卷烟厂等之间的民事法律关系是否为委托创作合同关系，该合同性质的认定对当事人权利义务的影响巨甚，亦是一审与二审法院产生不同判决的关键。一审判决中法官明确否定了当事人之间的委托创作合同关系，但在二审判决中，法官却肯定了当事人之间的委托创作合同关系。

一审法院认为，征集广告语启事系要约邀请而非要约，原告的应征行为才是要约，而征集广告语启事作为要约邀请在征集者与应征者之间无法直接产生委托创作合同关系,应征者并未与征集者签订委托创作合同。

二审法院则认为，征集广告语启事符合要约的构成要件，同时应征者按征集启事的要求创作特定作品，其行为构成承诺。因此征集入选的广告语应认定为委托创作作品,作品经评选入围，委托创作合同生效。

同样地，在王定芳诉上海东方商厦有限公司广告语著作权纠纷案中，上海市徐汇区人民法院认为，被告上海东方商厦有限公司以征集启事的方式，通过报刊向社会提出了征集广告语的具体要求及有关奖励办法，原告王定芳依照被告的要求创作应征，并被被告录用授奖，双方之间因此已形成实践性的委托创作合同关系。

由此可见，判断征集者与应征人之间的法律关系的关键在于确定征集启事的性质。对于征集启事究竟是要约还是要约邀请这一问题，首先要把握要约及要约邀请的不同。根据《中华人民共和国民法典》第四百七十二条，要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。对于要约来说，要约的对象，即受要约人，是明确、具体的，要约一旦生效，受要约人即刻取得了承诺的资格，一旦承诺生效则合同成立，要约人当初在要约中写明的内容即可约束要约人。

相比之下，《中华人民共和国民法典》第四百七十三条规定；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，如拍卖公告、商业广告和宣传等。在要约邀请中，其发出的对象是不特定人，而要约人和受要约人都无需受要约邀请的约束。

征集启事是面向社会大众发布的，邀请有意愿的人向自己发出订立合同的意思表示，其对象具有不特定性，且征集启事不具备一经应征人承诺即受约束的法律效果，因为合同是否成立还在于征集者是否选定该作品，因此征集启事符合要约邀请的法律特征，故在征集启事是要约邀请还是要约这一问题上，本文赞同一审法院的观点。

由此一来，应征者的应征行为才是要约。应征者通过投稿向征集者发出要约，要约内容为接受要约邀请中的征集条件，表达希望与征集者订立合同的意愿。征集者作为受要约人，面对若干应征者发来的要约，可以通过通知应征者入选的方式选择其中一个或几个作出承诺，承诺一旦到达应征者，合同即成立，如此才符合合同订立的过程。但本文认为即便合同关系成立，也并非一定构成委托创作合同关系。

委托创作作品是指受托人按照委托人的特定要求创作的作品，按照委托人的特定要求进行创作是委托创作作品的一个重要特征。因此，征集启事中是否有征集人对征集作品特定、具体的创作要求，是判断双方是否构成委托创作合同关系的关键点，不能仅凭征集启事本身和与作品应征入选，就认定双方之间是著作权法上的委托创作合同关系。

如果征集者与应征者之间的合同并非委托创造合同，其性质应如何界定？目前有观点认为，在作品征集过程中，应征者的投稿行为与征集者的通知入选行为是分别作为合同缔结程序中的要约和承诺而出现的，故双方成立的合同应是著作权许可使用合同。^[2]《中华人民共和国著作权法》第二十六条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。许可使用合同包括下列主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容”。许可使用合同一般性况下应以书面形式订立，但口头的著作权许可使用合同已经履行，且当事人双方对口头约定的主要权利义务的内容无异义，或者能通过有关证据予以确认的，可以认定该著作权许可使用合同有效。但“真龙”案中征集者与应征者之间并未订立书面合同，亦没有对许可的地域范围、期限，是否为专有使用等主要权利义务进行口头约定，故二者是否为严格意义上的许可使用关系还有待进一步探讨。

二

征集作品的著作权归属

（一）著作权归属问题

若征集者与应征者之间订立的合同为委托创作合同，则征集作品为委托作品。关于委托作品的著作权归属，《中华人民共和国著作权法》早有规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”此外，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条对委托作品的使用做了进一步补充：“即使委托作品著作权属于受托人，委托人在约定的使用范围内仍然享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品”。

就前述分析，如征集作品并非委托作品，有关其著作权的归属，还需依据著作权归属条款进行认定。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”作品著作权不归属作者的情况主要有以下三类：一是法人或非法人单位视为作者的作品；二是职务作品中由法人或非法人单位享有除署名权以外的著作权的其他权利的作品；三是委托创作合同约定著作权归委托人享有的作品。征集作品不属于以上任何特殊情况，因此应该适用一般原则，即作品一经作者创作完成，著作权就自动产生且归属作者。

如果征集启事中已经声明作品著作权归属于征集者，该声明是否有效？

有观点认为，征集启事表明作品著作权归属征集方，并且应征者在投稿中对此声明毫无异议的，则征集作品的著作权归征集者所有。^[3]但此种观点建立在征集者与应征者之间为委托创作关系的基础之上。在该关系中，委托创作作品的著作权归属由委托人与受托人自行约定，因此征集启事中的声明当然可以作为合同约定内容而生效。

而在征集人与应征人未建立委托创作合同关系，征集作品的著作权归属作者的情况下，作者将该作品投稿给征集者的行为系许可使用行为。作者通过应征行为向征集者发出希望作品被使用的信息及具体要求，征集者通过录用该作品与作者缔结著作权许可使用合同。在此种情况下，征集作品的著作权并未发生转移，故即使征集者在征集启事中声明入选作品的著作权归征集者所有，该声明也因与著作权许可使用合同的内容相冲突而归于无效。

（二）有关著作人身权转让的争议

在“真龙”案中，征集者在使用刘毅的获奖作品时，将“天高几许？问真龙”中的问号删掉，修改为“天高几许问真龙”，这就涉及到对作者修改权的侵犯。可以明确的是，“真龙”案中作品的修改权作为著作权的一部分由刘毅享有，而该案的征集者并不是报社、期刊等法律可以默认修改作品的主体，刘毅也并没有授予征集者修改作品的权利，更没有将修改权转让给征集者，因此毋庸置疑，征集者对作者作品做标点符号的修改是侵犯其修改权的。

若“真龙”案中刘毅将修改权转让给征集者，是否征集者就一定有权修改该广告语呢？由此就涉及到著作人身权能否转让的问题。由于法律规定的模糊性，该争议一直存在。

支持著作人身权转让的学者认为，首先，虽然我国现行的《著作权法》并未明确规定著作人身权转让的问题，但也并不禁止，这为理论探讨和实践尝试提供了可能性。其次，通过《著作权法》、《著作权法实施条例》的相关规定^[4]可以推知，著作人身权并非与作者不可分离，是具有一定的可转让性的。最后，虽然著作人身权的功能在于维护作者对作品享有的精神利益，但著作人身权和作者的精神利益并无直接、必然的关联，行使著作人身权也并不一定带来精神愉悦、满足或享受，侵犯著作人身权同样并不一定导致精神痛苦。^[5]因此，过分地强调著作权的不可转让性往往会产生实践中的困扰，如为达到作品使用目的需要修改，但作者却不同意修改或者要行使保护作品完整权。

本文认为，虽然相关著作权法律法规^[6]表明著作人身权并非绝对排他，但考虑到著作人身权具有专属性以及人身权不得转让的基础民法理论，转让著作人身权将带来社会评价体系的混乱，例如，如果署名权可以转让，那其代表的名誉、声誉或荣誉将一同被转让，如此一来社会道德伦理、公序良俗秩序将会被破坏。与此同时，现有法律规定虽然没有明令禁止转让著作人身权，但这并不意味法律许可这类行为，在法律没有明确规定之前，著作人身权仍不得转让。

三

对征集启事的完善建议

鉴于以上分析，征集者在发布征集启事时需要特别关注两点，一是单方面的著作权归属声明并不能产生征集作品的版权归属征集者的法律效果，二是注意规避与第三方的著作权纠纷。

其一，征集者如以委托创作的目的组织征集活动，一定要在征集启事中明确征集作品的具体创作要求和入选条件，并标明“本次征集为委托创作性质，作品一经入围著作权即归本企业/公司所有”的表述，并在入围作品确定后在征集启事内容的基础上与作者签署委托创作合同，避免将来因作品著作权归属问题发生纠纷。

若征集者欲以许可使用的方式征集作品，应与入围作者签订许可使用合同。按照《著作权法》第二十六条的要求，明确双方的权利义务，要求作者授予征集人在具体的期限、地域内以征集者使用该作品的必要形式享有该作品的（专项）使用权，并给予作者确定的报酬。若征集者不满足于使用该作品而想要获得该作品的著作权，应另行与该作者签订书面的著作权转让合同。

其二，征集启事作为征集者择优选择的交易对象的常见方式，具有很多便利之处，但与此同时亦有隐患，征集者无法确定应征者提供作品的原创性。若应征者的作品存在剽窃行为，则征集人在合法使用该征集作品过程中可能会遭到第三人即真正作者的追诉。为避免与第三人的著作权纠纷，征集者应在与应征者订立合同时添加担保条款，规定应征者对作品的独创性负责。由此一来，如果征集者与第三人发生著作权纠纷，征集者有权在对外承担责任后对应征者进行追偿，从而将损失降到最低。

本文推荐在征集启事中专设著作权条款如下：1、 原创保证

参赛者应当保证其参赛作品系其本人或与合作者原创，是参赛作品的合法拥有者，作品中如使用他人肖像或者照片元素，必须注明来源并取得书面认可，主办方只负责考察作品本身的质量，作品内容所涉及的版权问题由参赛者本人负责；凡涉嫌抄袭或涉及知识产权问题的作品，将自动失去参赛资格；若为获奖作品，则收回已颁发奖项与打样等费用并公告。如造成第三者之权益损失，参赛者需自行负担相关法律责任。

2、 参赛作品知识产权归属

参赛作者提交参赛作品，即视为其同意作品如获奖即将作品著作权转让给主办方，并应当在获奖后与主办方签署《著作权转让协议》，主办方取得作品著作权，享有对获奖设计作品进行再设计、生产、销售、展示、出版等全部权益，未经主办方许可，参赛者不得将作品著作权转让或授权给任何其他个人或者机构，但作品署名权归作者。

3、 未获奖作品著作权仍归参赛者所有

如主办方选中未获奖作品，则将征得参赛者同意与其签署《著作权许可使用协议》，对使用范围、时间、权益分配等作出约定。

最后，征集活动主要涉及的是作品著作权问题，但有时候还包括了商标权、专利权。据了解，冰墩墩的设计者曹雪及其团队早在北京冬奥组委征集冬奥吉祥物的时候，就已将冰墩墩的著作权、商标权和专利权及其他一切在全球范围内可获得、享有且所适用的法律不禁止转让的知识产权、与知识产权有关的权利、所有权及一切相关衍生权利全部都自动无偿永久转让给了北京冬奥组委。目前，北京冬奥组委不仅对冰墩墩吉祥物形象享有著作权，还分别将冰墩墩中文及英文BING DWEN DWEN、及冰墩墩三维标志在45个类别上进行了商标注册，取得了商标权。同时，北京冬奥组委以冰墩墩形象为基础设计的标贴、标牌以及作为启动界面的手机，亦进行了外观设计专利申请，取得了对冰墩墩的专利权。

作品是人类的智力成果，知识产权是对人类智力成果一种恰当的度量和有效的保护。各种作品征集活动能够按照相关各方意愿顺利进行，离不开法律这把尺子的规矩方圆。

注  释

[1]启事的具体内容为：为有成就的成功人士打造形象，为了满足消费者的更高需求，南宁卷烟厂将在“两节期间”，隆重推出软包装“礼品真龙”。真龙广告公司受厂方委托，特向各界能人志士征集该新产品的广告用语。（1）广告用语内容：①“礼品真龙”为高品位、高品质、低危害卷烟，是广西形象品牌“真龙”的超高档香烟。②为便于记忆，广告用语最长不超过10字。（2）真龙广告公司将聘请有关专家，在应征用语中评选出20句入围。（3）奖励办法：一等奖1名，奖金8万元人民币；二等奖2名，奖金各5000元人民币；三等奖3名，奖金各1000元；入围奖14名，每名奖金500元人民币。以上获奖者均将获得价值400元人民币的“礼品真龙烟”一条。（4）截稿日期：9月30日，以当地邮戳为准。（5）所有来稿概不退还，评选结果9月下旬在《南国早报》等媒体上公布。（6）来稿请寄南宁市国际大酒店501室真龙广告公司。次日，真龙广告公司在《八桂都市报》、2002年9月15日、17日、18日的《南国早报》以及同月19日的《广西政法报》上刊登同样的启事，但将启事第五条修改为：“所有来稿概不退还，入围作品的使用权、所有权归南宁真龙伟业广告有限公司所属。评选结果10月初在《广西政法报》等媒体上公布。”

[2]杨宏，刘冰：《论广告语征集中的版权归属》，载《新闻知识》2011年第5期，第48页。

[3]赵琳：《关于真龙广告征集用语著作权纠纷案的分析报告》，广西师范大学2012年硕士论文，第8页。

[4]《著作权法》第十六条规定的第二种职务作品，作者仅仅享有著作人身权中的署名权，而著作人身权中的发表权、修改权和保护作品完整权都由与作者存在雇佣关系的法人或者其他组织享有；第三十三条规定,作者可以许可图书出版者对作品修改，可以许可报社、期刊社对内容修改，而报社、期刊社可以不经作者许可对作品作文字性修改。

[5]管潇珺：《试论广告语征集的合同性质及其作品著作权》，华东政法大学2011年硕士论文，第40页。

[6]管潇珺：如《著作权法实施条例》第十九条规定使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称，但是当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。这表明在特定情况下作者署名权的行使也可能会受到限制。

作者简介 

王淑焕  律师

合伙人

业务领域：文博文创行业综合法律服务、房地产与建设工程、民商事争议解决、法律风险防范

胡亚婷 律师

业务领域：文博文创行业综合法律服务、民商事争议解决、法律风险防范

韩紫璇 实习生

中国政法大学法律硕士在读

专业方向：国际私法

近期研析文章推荐

ARTICAL